【基本案情】

2013年10月11日，被告人丁杨健以其向银行贷款需银行卡现金流转记录为由，通过章继某找到被害人朱校某，双方商定，由被害人朱校某为其卡号为6226310×××××××××的华夏银行卡刷一千余万的现金流转记录，其向被害人朱校某支付一定的好处费，并将该银行卡、其本人的身份证、安全U盾及相关密码等交给了对方。同日，被害人朱校某开始资金注入该银行卡进行现金流转。同年11月4日上午，被告人丁杨健通过领取临时居民身份证挂失补办银行卡的方式，私自将该银行卡内的728900元现金全部取走，其中717200元系被害人朱校某所有。

案发后，被告人丁杨健及其家人已将赃款退还给被害人，被害人朱校某已对被告人丁杨健表示谅解。

被告人丁杨健对起诉书指控的事实和罪名均提出异议。其辩称与，被害人朱校某约定做流水账时，因被害人朱校某不放心将钱打入其卡内，其曾向被害人朱校某出具一张50万元的欠条，且其在2013年11月8日曾返还被害人朱校某20万元，其余50余万元因欠条尚在被害人朱校某处，故其未返还；其共向被害人朱校某支付了5.5万元的好处费；其辩称其行为系民事纠纷。

被告人丁杨健的辩护人提出被告人丁杨健主观上对涉案钱款没有非法占有的目的，客观上其从自己银行账户上取款，并没有违背银行作为占有人的意志，故不能认定为盗窃。另外，被告人丁杨健的辩护人还提出，即便认定被告人丁杨健构成盗窃罪，被告人丁杨健曾出具一张50万元的欠条给被害人朱校某，故对该50万元被告人丁杨健并没有非法占有的目的，不应认定为犯罪数额，被告人丁杨健有自首情节，其本人及家属积极退赃，提请法庭对被告人丁杨健减轻处罚。

【案件焦点】

取自己银行卡内权属他人的钱能否认定秘密窃取。

【法院裁判要旨】

浙江省杭州市萧山区人民法院经审理认为：被告人丁杨健以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。关于被告人丁杨健及其辩护人提出的被告人丁杨健曾出具一张50万元的欠条给被害人朱校某的辩解和辩护意见，经查，被害人朱校某的多次陈述均称因被告人丁杨健将身份证、银行卡、安全U盾、银行密码等交予其，故其并没有让被告人丁杨健出具过欠条，被告人丁杨健也无相关证据印证该说法，故对该辩解和辩护意见不予采信。关于被告人丁杨健提出的其共向被害人朱校某支付好处费5.5万元的辩解，经查，被害人朱校某称被告人丁杨健给付好处费2万元，证人童惠某证实其没有收到被告人丁杨健给付被害人朱校某的好处费，故被告人丁杨健的该辩解与在案证据证实的内容不符，本院亦不予采信。关于被告人丁杨健提出的其与被害人朱校某之间系民事纠纷及其辩护人提出的被告人丁杨健的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经审理认为，被告人丁杨健在将其本人身份证、银行卡、安全U盾、银行卡密码全部交给被害人朱校某后，在未告知被害人朱校某的前提下，采用办理临时居民身份证并挂失补办银行卡的方式，私自将被害人朱校某打入其卡内的钱取走，并用于偿还债务，并曾将其中的40万元暂存于其朋友王洪某处，其主观上有非法占有的故意，客观上也采取了秘密的手段取得他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对上述辩解和辩护意见本院不予采纳。被告人丁杨健案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人丁杨健及其家属已退出赃款，可对被告人丁杨健酌情从轻处罚。

浙江省杭州市萧山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

被告人丁杨健犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6000元。

宣判后，被告人丁杨健未提起上诉，公诉机关未抗诉。该裁判已生效。

【刑事律师后语】

本案处理重点主要在于取自己银行卡内权属他人的钱能否认定秘密窃取。秘密窃取中的“秘密”并不是一般意义上的秘密，其具有特定含义。所谓的秘密只是针对窃取当时财物的控制人而言，而且是行为人主观上的自我认识。

具体到本案。首先，被告人丁杨健具有非法占有的主观目的。被告人丁杨健主观上是否有非法占有的目的，我们主要从被告人丁杨健的具体行为分析。被告人丁杨健与被害人朱校某事先已经谈妥由被害人朱校某为被告人丁杨健做资金流水。在此前提下，被告人丁杨健在被害人不知情的情况下，通过补办身份证、挂失银行卡的方式，将被害人朱校某打入其账户内的钱转入补办的账户内，并在第一时间内将卡内款项取出。取出后，被告人丁杨健将其中的30万元用于还债；其中的40万元暂存其朋友王洪某处，让王洪某帮其偿还房贷、信用卡等，有藏匿赃款的嫌疑。另被告人丁杨健在平安银行济南分行有60万元的贷款即将到期。其当时的经济状况不但没有还款能力，还需要负担房贷、信用卡，且其公司经营状况不佳，故从其上述行为及其当时的经济状况分析，可推定被告人丁杨健主观上具有非法占有上述款项的故意。

其次，被告人下杨健取得财物的手段符合盗窃罪秘密窃取的构成要件。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。故盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪。①我国学者周光权认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。②同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使丁杨健使用本人实名的银行卡取款，事后被害人朱校某和银行都能够追查到丁杨健，只要被告人丁杨健在取款当时银行和被害人均不知晓，就应当认为是秘密窃取。结合到本案，被告人丁杨健虽然是从自己的银行账户内取款，但其在未告知被害人朱校某的情况下，私自补办了自己的身份证，并通过挂失、补办银行卡的方式将其原置于被害人朱校某控制的钱款转移到自己新的银行账户。即便被害人朱校某事后知晓应该是被告人丁杨健取走了款项，但在被告人丁杨健取款的当下，被害人朱校某是无法知晓的。故应当认定被告人丁杨健的行为系秘密窃取。

再次，涉案的款项的所有权、支配权均属于被害人朱校某。虽然被告人丁杨健从自己银行卡名下的银行卡内取走钱款，但结合本案实际情况，应认定钱款的所有权、支配权均属于被害人朱校某。被害人朱校某给被告人丁杨健卡内转款是为给被告人丁杨健做资金流水，并没有给付钱款的意思表示。同时，为保证资金安全，被告人丁杨健自愿将银行卡、其本人身份证、安全U盾、银行密码均交付给被害人朱校某，由被害人朱校某实际控制该账户，该行为可视为被告人丁杨健自愿交付了对其银行账户内资金的支配权。按照双方的约定，被告人丁杨健是无法操控其本人的银行账户的。虽然被告人丁杨健辩解称其曾向被害人朱校某出具50万元的欠条，但该说法无其他证据印证。且从被告人丁杨健的行为亦能判断，其本人也认可其银行账户内的钱是属于被害人朱校某的，且账户内的钱也是受被害人朱校某实际控制和支配的。

另外，对于从自己银行卡内取款行为的定性有广州许霆案作为本案的参考。许霆用自己的银行卡在ATM机取款时，利用银行系统出错之机，前后操作171笔，共取得现金17.5万元。该案最终认定被告人许霆的行为构成盗窃罪（经最高人民法院核准，在法定刑以下量刑），对其判处有期徒刑五年。故从自己的银行卡内取走不属于自己的钱可以认定其实施了秘密窃取的行为，构成盗窃罪。